La Désuétude, entre oubli et mort du droit?

La jurisprudence et la doctrine actuelles condamnent la désuétude et ses effets. Cette opinion semble assez récente et s'explique en partie par le légicentrisme révolutionnaire et par la toute-puissance du positivisme des XIXe et XXe siècles. D'ailleurs, doctrine et jurisprudence ne font que suivre le législateur qui a posé comme principe l'impossibilité d'abrogation de la loi par désuétude.
Pourtant, Portalis, dans son Discours préliminaire, sans reconnaître officiellement la désuétude en soulignait l'intérêt car elle permettait de corriger lentement et avec tranquillité les lois mauvaises. La désuétude pouvait ainsi apparaître comme le garde-fou à des entreprises législatives périlleuses.
Il faut reconnaître sous le terme générique de désuétude deux phénomènes souvent confondus et qui sont voisins. D'une part, la désuétude peut prendre la forme d'usages contraires (consuetudo abrogatoria); d'autre part, la désuétude peut désigner de manière stricte la disparition de la ratio legis qui donne sa force au droit. En tous les cas, l'analyse de la désuétude ne peut se cantonner à la simple étude du non-usage. Elle doit aussi prendre en compte la pratique d'usages contraires.
Déjà envisagée en droit romain, la désuétude a, dans le sillage de la réflexion sur la consuetudo et sur la consuetudo contra legem, toujours posé question, d'Isidore de Séville aux canonistes et civilistes médiévaux jusqu'à la doctrine d'Ancien Régime. Par ailleurs, la désuétude suscite une réflexion récente, notamment en matière de droit international public.
Notion aux contours flous, la désuétude a, d'un avis unanime, peu de portée juridique. Pourtant, à l'heure où le processus de création coutumier est connu, il est peut-être utile de s'interroger sur le versant « obscur » de la coutume. La désuétude doit-elle être interprétée obligatoirement comme une coutume négative dont le processus serait en quelque sorte calqué sur celui de la coutume positive, créatrice de droit? Car le questionnement relatif à la désuétude amène à s'interroger sur la vie même du droit: l'oubli, la mort et la mémoire du droit scandent le phénomène de désuétude.